□ 刘艳红 （中国政法大学刑事司法学院院长、教授）

　　现代法治国家并非对所有不法行为均施以刑罚，事实上只是对部分不法行为科处刑罚，能够不使用刑罚而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚。因此，有必要在实体法上建构“有罪不一定罚”的出罪通道，限制犯罪圈的不当扩张，充分实现刑法的人权保障机能。实体法上的出罪机制致力于从处罚必要性与合理性的角度对构成要件进行解释，旨在通过实质解释限制刑法上不尽合理的构成要件的适用，将形式上符合刑法条文字面含义但实质上不具有可罚性的行为排除在犯罪圈之外，以此限定刑法的处罚范围，充分实现刑罚的妥当性，避免“无罪之罚”现象的出现。实体法上的出罪机制畅通与否直接影响进入刑事诉讼程序的案件数量，关系逮捕率、审前羁押率、起诉率。如果案件首先能够通过实体法上的出罪机制予以“化解”，将起到有效的过滤、分流作用，减少逮捕羁押强制措施的适用，最大限度降低刑事追诉出现错案的可能性，节约司法资源，可以说是从实体法上贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策。

　　以形式入罪实质出罪推进逮捕羁押必要性审查机制

　　要慎用逮捕措施，“可捕可不捕的不捕”。哪些可捕哪些不可捕，在适用刑事诉讼法第八十一条逮捕条件“社会危险性”的审查时，必须以刑法实质出罪机制为基础，以形式入罪实质出罪思维，对社会危险性条件进行实质审查，即在案件审查过程中应从符合逮捕条件的“形式入罪”思维向是否具备不逮捕条件的“实质出罪”思维转变。

　　其一，优先适用取保候审，“采取取保候审尚不足”时才有必要动用逮捕措施。对于犯罪嫌疑人主观恶性不大、案件证据已经固定、采取非羁押强制措施足以防止发生社会危险性的情况，即使可能被判处较重刑罚，也可以作出不批准逮捕决定，依法适用非羁押强制措施。2022年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于印发〈关于取保候审若干问题的规定〉的通知》，修改了1999年《关于取保候审若干问题的规定》，进一步规范了取保候审的适用条件，扩大了其适用范围，毫无疑问，这一规定对于贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策将会发挥积极作用。

　　其二，批准或决定逮捕任何犯罪嫌疑人、被告人都必须坚持事实条件、刑罚条件和社会危险性条件同时具备，社会危险性更是判断是否予以逮捕的核心。社会危险性表征的是犯罪嫌疑人、被告人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的危险。从实质角度来看，社会危险性不是有或无的二元结构，而是有大和小、强和弱之分，是一种具体的危险而非抽象的危险。不能以法定刑升格、可能判处较重刑罚、可能判处实刑、认罪态度不好、非本地居民等情况代替对社会危险性的实质判断。

　　其三，检察机关对任何案件都不能轻易地“一捕了事”“一押到底”，对羁押必要性审查应当做到逮捕案件全覆盖，在决定是否批准延长羁押期限时从严把关，及时变更强制措施。只有当被逮捕人始终符合逮捕的社会危险性条件和其他条件，又没有其他替代措施能够保障刑事诉讼的顺利进行时，才能在判决确定以前维持对被逮捕人的羁押状态。在落实少捕慎诉慎押刑事司法政策过程中，应积极探索现代科技手段在非羁押强制措施适用中的运用，推广“非羁码”等数据监管系统，运用大数据、定位追踪等科技手段提高监管效能，降低监管成本，更好保障刑事诉讼顺利进行。

　　贯彻实质审查思维建立常态化起诉必要性审查机制

　　实体法上的实质解释与程序法的实质审查是一体两面的关系。案件进入审查起诉环节后，检察机关通过对犯罪事实状况、犯罪嫌疑人个人情况以及社会公共利益等因素的考量，以确定该案有无提起公诉的价值和必要，从而决定是否将该案件提交人民法院进行审判。刑事诉讼法第一百七十一条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明“是否属于不应追究刑事责任的”，为此必须进行起诉必要性的审查；少捕慎诉慎押中所说的“可诉可不诉的不诉”，其实质也是必须进行起诉必要性审查。检察机关在进行起诉必要性审查时应从符合起诉条件的“形式入罪”思维向是否具备不起诉条件的“实质出罪”思维转变。建立“实质化”的起诉必要性审查机制，建立起诉必要性审查的常态化机制。重点审查以下类型：

　　其一，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。可以从犯罪的时间和地点、犯罪的手段和方法、犯罪的动机、犯罪对象、危害结果、犯罪后的态度等方面综合判断是否符合犯罪情节轻微，轻微犯罪一般是指可能判处三年以下有期徒刑，是宣告刑而不是法定刑。

　　其二，提起公诉必须坚持犯罪事实清楚、证据确实充分的法定证明标准，检察机关应在坚持证明标准的前提下，充分运用相对不起诉、附条件不起诉、特别不起诉等手段，积极参与社会治理。对符合不起诉条件的涉罪企业，推动其建立健全合规制度，监督其依规经营，为经济社会发展作出贡献；对于符合当事人和解条件的刑事案件，依法引导犯罪嫌疑人与被害人达成和解，对认罪悔罪的犯罪嫌疑人依法决定不起诉，对生活确有困难的被害人依法给予司法救助，积极促成社会矛盾化解；对于未成年人涉嫌犯罪的，可以附条件不起诉，并监督教育被不起诉的未成年人认真遵守法律规定的义务，争取早日回归正常的社会生活。

　　其三，对于法益得到修复，实质上没有起诉必要性的案件尽量作不起诉处理。例如，非法吸收公众存款罪，刑法修正案（十一）规定，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；挪用资金罪，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚，情节较轻的，可以免除处罚，可以相对不起诉。

　　总之，为了更好地贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，应该建立起贯通实体法与程序法的一体化实质出罪机制，以形式入罪实质出罪推进逮捕羁押必要性审查机制，贯彻实质审查思维建立常态化起诉必要性审查机制，充分发挥逮捕和审前起诉的实体法把关作用，从而全面一体深化少捕慎诉慎押司法改革，为构建和谐稳定的社会关系贡献实体法的力量。