□ 马建红

　　秦汉时期位列九卿的廷尉，是朝廷中专门主管司法审判的最高长官。“廷尉”一词，既是中央最高司法机关的名称，也是该机关长官的名称，相当于当下的最高人民法院及其院长。廷尉的职责不可谓不大。其一，他要负责审理地方上报的疑难案件，“凡郡国谳疑罪，皆处当以报”。也就是说，地方官解决不了的疑难案件，都要上报廷尉。廷尉还不能解决时，再上报皇帝，以“决疑当谳，平天下狱”。所以，一个时代司法公平与否，刑政执行的好坏，廷尉起着重要的作用。其二，廷尉要负责审理皇帝交办的案件，即所谓的“诏狱”。由于在此类案件中，皇帝交办时即有较强的定罪或重惩的倾向，有时甚至皇帝本人就是案件的一方“当事人”，如果把这类案子搞砸了，廷尉不仅会惹恼皇帝，遭到贬黜，甚至有掉脑袋之虞。于是，看皇帝脸色以准确“揣摩圣意”，就成为判案的关键。

　　史料中记载的汉武帝时期的廷尉张汤，就是这样一个典型：“汤决大狱……所治即上意所欲罪，予监史深祸者；即上意所欲释，予监史轻平者。”也就是说，张汤在判案时唯皇帝之命是从，皇帝欲加罪者，张汤必定严判；而皇帝有意释放的人，张汤就想方设法予以宽免。而张汤的后继者杜周，同样精于对皇帝察言观色，“上所欲挤者，因而陷之；上所欲释者，久系待问而微见其冤状”。这种“不循三尺法”，视现行法律为无物，“专以人主意旨为狱”的做法，自然引发人们的质疑。而面对人们的指责，杜周却不以为意，振振有词，公然地为自己“不循三尺法”辩护：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎？”这种根据皇帝旨意法外用刑的做法，其结果自然会造成冤假错案的发生。太史公将二人编入《酷吏列传》，倒也准确地定位了他们在历史上的地位。

　　《史记》中记载的一个案例，关于某人偷了高祖庙中座前的玉环。文帝很愤怒，将盗贼交给廷尉来治罪。法律规定，偷盗宗庙所用的器物，应处以“弃市”的刑罚，即在“市”这样人多的地方将罪犯处死。张释之据此上奏处理结果。文帝大怒，“人之无道，乃盗先帝庙器！吾属廷尉者，欲致之族，而君以法奏之，非吾所以共承宗庙意也。”意思是说，我认为这个盗贼无法无天，竟敢偷盗先帝宗庙的器物。我交付廷尉治罪，本来是想要处以其灭族之刑，而你却按照法律的规定来奏上。这与我恭敬承祭宗庙的本意完全不合。张释之面对皇帝的指责，摘下帽子磕头谢罪，并说“法如是足也”，即按照法律这样来处断已经足够了。若认为盗取宗庙器物就要判处族诛，万一将来有愚民挖取长陵的一抔土，那陛下又该如何在法律之上加添其罪刑呢？文帝对于张释之的“据法力争”，思忖良久，最终不得不认可了廷尉的判决。

　　“盗窃宗庙器物”的事实清楚，且法律都分别规定了明确的惩罚措施，不属于通常意义上的疑难案件。其特殊之处，只在于其侵犯的对象与皇帝有关，而且皇帝在交办时都已有法外用刑的预期，可以设想，如果这样的案子落到张汤、杜周的手里，根本无需皇帝明确的“意思表示”，他们就会作出甚合上意的判决，当然那两个当事人也将是另外的结局。

　　其实，我们在盛赞张释之的同时，也该想一想他敢如此忤逆文帝旨意的原因。张释之的依法断案与不畏强权，固然因其刚直不阿的性格使然，不过他所服务的汉文帝的宽仁，也是其敢于“怼”之的前提条件。张释之在被擢升为廷尉之前，即有几次与文帝打交道的经历，最著名的是对太子刘启与梁王“不下司马门”事件的处理——时任“公车令”的张释之“追止太子、梁王”，且“劾不下公门不敬，奏之”。而文帝不仅没有因此怪罪他，反而还作了一番自我批评，说自己“教儿子不谨”，并因赞赏张释之的做法而将其“拜为中大夫”，直至“拜释之为廷尉”。可以说，张释之之所以敢拂文帝旨意，在于此前宽厚仁慈的文帝一直以来的“纵容”，正是这种君臣之间的相知相得，才有了他在处理事关皇帝案件时对法律的坚守，也才成就了他在历史上依法断案的典范地位。当他曾经得罪过的天子即位，成了汉景帝时，张释之的锋芒也就随之收敛，且“惧大诛至”，完全不知如何是好了。

　　事实上，古代社会的官僚，由于其俯仰升黜之命运掌握在皇帝手里，自然而然就会养成一种唯上的心理，而像张释之那样表现出来的以法律为准绳的法律人品格，不惟不具有可复制性，甚至不具有连续性。毕竟，在文帝朝中，他可以如此；而到了景帝朝中，就没有了他的舞台。及至武帝时出现张汤、杜周这样的廷尉，似乎也就成了一种必然。这样想来，历史上的张释之是值得人们钦敬的，但他也是孤独的。此无他，制度使然也。

　　（文章节选自马建红《穿越古今的法律智慧》，北京大学出版社出版）