□ 应飞虎

　　自20世纪70年代以来，人类的认知偏差被不断发现和验证，理论成果被经营者大量应用于市场营销。利用认知偏差进行市场营销并不违反现有法律关于消费者知情权、自主交易权等规定，但其损害消费者利益于无形之中，在宏观上还会改变正常的市场竞争模式和交易模式，导致不当的资源配置，从而形成行为市场失灵。

　　行为市场失灵的形成及法律规制的必要性

　　人类的认知偏差近些年被不断发现，至目前已超过上百种，但并非所有的认知偏差都可运用于市场营销或产生有利于经营者的效果。在这些可运用于市场营销的认知偏差中，我们有必要深度揭示经营者利用认知偏差进行营销的过程，以了解行为市场失灵的形成机理，同时也更好地对经营者在市场营销中利用认知偏差的可规制性进行鉴别和评判。

　　认知偏差导致的行为市场失灵，在微观和宏观上都会呈现出不良后果。其在损害消费者利益的同时，也损害其他合法经营者的利益，这种利益损害的积聚会造成宏观上的消极后果，不仅会改变正常的市场竞争模式和交易模式，也会导致不当的资源配置。这些后果是需要法律应对行为市场失灵的直接原因。

　　行为市场失灵的特殊性及对传统规制理论的挑战

　　（一）行为市场失灵的特殊性

　　有观点认为，行为市场失灵并无多大的特殊性，可以纳入传统市场失灵的框架之下。判断两者在多大程度上同质，需要看这两类情形的根源和本质是否存在差异，存在多大差异。行为市场失灵之所以不能列入传统市场失灵，其原因在于形成两者的认知基础和作用机制存在根本性差异：传统市场失灵的认知基础是理性经济人假设，传统市场失灵基于人的理性而形成；行为市场失灵的认知基础是人的非理性，行为市场失灵的作用机理在于潜意识层面的认知操纵、心理诱导。正是两者之间这些根本性的差异，导致了危害后果、维权基础、规制思路、规制难度上的差异。因此，我们有必要深度揭示两者的差异，以进一步揭示行为市场失灵的特殊性，从而据此评估这种特殊性对传统规制理论的挑战及影响。

　　心理因素的存在使行为市场失灵比传统市场失灵更为复杂，但复杂性并不止于此，实践中存在多种情形会加剧问题的复杂性，从而加大法律应对的难度。不同类型的认知偏差会有不同的认知机理。多种认知偏差在同一个营销中的叠加使用常常会达到更佳的营销效果。实践中，还会存在传统市场失灵与行为市场失灵的共同作用产生严重后果的情形。对一个新出现的问题进行原因分析，辨析出传统市场失灵和行为市场失灵的作用和表现，也是不易的。

　　（二）以传统规制思路应对新问题的困境

　　对行为市场失灵需要进行有效的规制，但传统的规制思路在解决行为市场失灵的过程中趋于无效。这是因为在形成机理上行为市场失灵与传统市场失灵有极大的差异。传统市场失灵是理性决策层面的问题，而行为市场失灵是潜意识层面的问题。对理性层面的认知和决策机制引发问题的应对思路，自然不能适用于潜意识层面引发的问题。因此，有必要研究探寻行为市场失灵的应对之策，在解决这一新型问题的同时，也丰富和深化规制理论。

　　行为市场失灵的法律规制路径

　　（一）行为市场失灵法律规制的基本理念

　　在规制行为市场失灵的过程中，我们需要对行为市场失灵的特殊性及对传统规制理论的挑战有深度的把握，秉持清晰的规制理念。在对行为市场失灵进行规制的决策中，要防范制度惯性，不能把应对理性层面问题的系统方案想当然地用于应对潜意识营销。对认知偏差的利用进行规制必须有限度。对认知偏差的利用进行规制的目的并不是消除认知偏差，也不是要彻底消除经营者营销时对认知偏差的利用，而是把经营者对认知偏差的利用限制在合理的范围内。问题的解决或缓解需要多种规制工具和非规制性手段的协同。

　　（二）行为市场失灵的规制路径及制度体系

　　1.信息规制工具的使用。由于绝大多数的行为市场失灵与信息问题相关，信息工具可以成为解决行为市场失灵的手段之一，但传统的信息披露并不能奏效，因此信息工具的使用需要在充分考虑行为市场失灵特殊性的基础上，提高其有效性和针对性。对信息的呈现可以从真实性、必要性方面予以规制；对过度自信、现时偏差等非信息相关的认知偏差，有必要采用结果导向的信息披露等非传统的信息规制方式。

　　2.特定营销的限制或禁止。第一，根据不同认知偏差的情形设定不同的限制。第二，对特定群体营销的限制或禁止。对易受潜意识营销操纵的群体，根据不同的产品情形和认知偏差的运用情况，有必要设定营销的限制或禁止。这类群体包括未成年人以及其他特定的心智不成熟群体、老年人群体、特定的患病群体等。第三，特定交易种类中使用认知偏差营销的限制或禁止。市场上的交易种类繁多，各类交易在交易标的、金额、交易对象、交易条件等各方面有很大差异。因此，需要对特定的交易种类设定认知偏差利用的限制或禁止。

　　3.消费教育的开展。为预防行为市场失灵的形成，消费教育可在多个领域展开，尤其在以下两个领域：其一，不能进行规制的潜意识营销情形。人类的认知偏差与生俱来，因此并不是所有的对认知偏差的利用都可以被规制。对这些情形，消费教育能够在一定程度上弥补规制不能的不足。其二，以除偏为目的的助推举措。在减少经营者潜意识营销的成功率方面，助推式规制可以获得较好效果。

　　(文章原文刊载于《中国法学》2022年第6期)