□ 胡建淼 (中央党校（国家行政学院）一级教授)

　　新中国成立伊始的行政法学，主要搬抄苏维埃行政法学模式。而苏维埃行政法只是作为“国家与法”体系的一部分，重在强调专政和管理的功能，未对行政行为作基本的研究，关于行政行为的违法与无效问题更是无人触及。

　　改革开放之后，新中国第一本行政法学教科书，即1983年王珉灿主编的《行政法概要》，从“行政措施”视角专门研究了无效行政行为，认为“无效的行政措施”，是指“完全不发生与其内容相当的效力的行政措施”。1988年，应松年主编的《行政法学教程》认为行政执法行为的撤销可分两类：一是无效性撤销，二是废止性撤销。凡不符合行政执法生效要件的执法行为，都可以被无效性撤销。无效性撤销使行政执法行为在效力上始终不存在。1996年，罗豪才主编的《行政法学》对无效行政行为研究推上一个更高的层次，它不仅详细列举了导致行政行为无效的诸多原因，而且第一次提示了无效行政行为的绝对无效和自始无效，特别是首次表明确认行政行为无效不受诉讼时效限制的主张。更重要的在于，它第一次触摸到了认定无效行政行为的理论标准，即“特别重大且明显的违法”。应当特别表达的是，到了21世纪初，有两本著作对无效行政行为研究最为全面而透彻，即金伟峰的独著《无效行政行为研究》和章志远著的《行政行为效力论》。

　　中国制度：无效行政行为与无效确认之诉

　　尽管中国的理论界在关于对违法行为的“撤销”轨道之外，是否还需另设“无效”轨道，存在着一定的分歧，但在法律制度上一直在往前推进。我国土地管理法、税收征收管理法、教育法、草原法、城乡规划法、农村土地承包法、海域使用管理法和海岛保护法等都有关于行政行为“无效”的规定。

　　对行政行为无效制度影响最大的还是行政处罚法。1996年制定的行政处罚法第三条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”尽管当时规定内容的妥当性是可以怀疑的，因为“没有法定依据”的表达具有模糊性，“不遵守法定程序”也未必一律构成无效。但由于行政处罚是行政执法的主要方式，因而对行政行为制度影响颇大。2021年行政处罚法的修正，对行政处罚无效的规定成熟了许多，其第三十八条规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”

　　1989年制定的行政诉讼法第五十四条只规定了维持、撤销、履行、变更等判决形式，没有确认无效的影子。2014年行政诉讼法修正时，才正式将“确认无效”判决写进了法律。新行政诉讼法第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”第七十六条还规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”

　　行政诉讼法对行政行为“无效之诉”的规定不仅成为人民法院作出“确认无效判决”的直接法律依据，同时也标志着中国由此承认和确立了行政行为的无效理论和确认无效之诉。

　　可撤销行为与无效行为的区别及其困境

　　在“可撤销行为”（voidable）与“无效行为”（void）“二元论”体系中，对无效行政行为认定标准的研究总是和“可撤销行为与无效行为的区别”问题相联系。中国关于可撤销行为与无效行为的区别，更多的是反映在理论的研讨上，将行政行为的无效与撤销之间的区别，归结为几个元素：1.违法的严重程度。一般的违法行为属于可撤销行政行为，而严重的违法行为才是无效行政行为。2.效力的否定程度。无效行政行为是绝对无效、当然无效和自始无效，其效力上的否定性具有绝对性；而可撤销行政行为效力上的否定性具有相对性。3.相对人的对抗程度。相对人对于无效行政行为可以视作不存在；存在了，也可拒绝执行。而针对可撤销行政行为，在该行为被撤销之前，应当推定有效，相对人有服从的义务。4.救济的时效性。对于无效行政行为，相对人随时和永远可以申请有权机关确认无效，不受时效限制；而对于可撤销行政行为，相对人只能在法定期限内提出撤销请求，受到时效限制。

　　但是在中国，当我们按照上述行政行为无效与撤销的分界理论向前推进，进而寻找无效行政行为的确认标准时，几个无法回避的理论和制度上的困难挡住了我们的去路：1.行政行为无效的确认标准无法落地和展开；2.自始无效与事后无效在中国法律制度上不具有绝对性；3.相对人的拒绝权实际上无法有效操作；4.无效诉讼时效还处于躲躲闪闪状态。

　　无效行政行为认定标准的完善

　　虽然我国行政诉讼法第七十五条的规定已揭示了认定无效行政行为的一些主要情形，但显然没有穷尽，有的还需要细化。笔者认为，无效行政行为是一种重大且明显违法的行政行为。它既包括实体行为，也包括程序行为；既包括侵益行为，也包括授益行为；既包括羁束行为，也包括裁量行为。根据行政诉讼法第七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第九十九条以及其他法律法规，结合中国当下的理论研究成果，并参考国外关于无效行政行为的理论和制度，应当将行政行为的下列情形定作“无效”：1.作出行政行为的组织无行政主体资格的；2.行政行为超越行政专属权的；3.因受贿或当事人胁迫、伪造公文等违法犯罪行为而作出的行政行为损害公共利益或第三人利益的；4.就法律保留事项作出行政行为而无法律依据的；5.行政行为的内容违反法律和行政法规的强制性规定的；6.法律明文规定相对人有权拒绝的行政行为；7.行政行为内容和实施明显违反公序良俗的；8.行政行为的实施会导致行政机关或者他人犯罪的；9.行政行为的实施会导致无效民事关系的；10.行政行为的内容客观上不可能实现的；11.重大且明显的程序违法；12.其他重大且明显违法的情形。

　　（原文刊载于《中国法学》2022年第4期）