作者：陈璇　

　　□所谓“法无需向不法让步”，其本意是认为享有权利的人在遇到他人对自己的权利进行侵犯的时候无需避让和逃遁。这一格言在其创立之初并不具有任何超个人的因素。

　　□在现代法治国家以及以建成法治社会为目标的国度里，国家及其法秩序的存在本身不可能是目的，而只能是追求实现社会成员利益最大化的手段。

　　论及正当防卫的本质，不能不提到“法不能向不法让步”这句耳熟能详的格言。该原则最早是由德国学者贝尔纳于19世纪中叶提出的，他写道：“如果说正当防卫权的根据在于，法无需向不法让步，那么这就不仅意味着某一个人自己获得了正当防卫权，而且还意味着每个自身权利受到侵害的人都拥有正当防卫权……对受到威胁的权利加以捍卫，这是每个人都拥有的权利……至于说防卫行为所针对的那个人：这里不允许存在差别，不能给予该人以尊重。对于每一个侵犯了我权利的人，我都可以为了保护权利而用铁拳将其驱逐。”很明显，贝尔纳在这里自始至终谈的都是对个人法权地位的保护，而毫无维护公共法秩序的意味。因此，所谓“法无需向不法让步”，其本意是认为享有权利的人在遇到他人对自己的权利进行侵犯的时候无需避让和逃遁。这一格言在其创立之初并不具有任何超个人的因素。

　　与贝尔纳同时期的学者科斯特林，则开启了超个人视角的正当防卫论。他主张，正当防卫权的来源不在于个人而在于国家，正当防卫不过是在国家无法及时保护个体的场合下由公民代行国家公权力的行为。此后，扬卡和冯·布里均强调，正当防卫的本质在于彰显了公共的意志和利益，所以，在正当防卫的情形下，无需向不法侵害屈服的并不是“主观权利”，而是“客观的法”。这种观点对后世刑法理论产生了巨大的影响。时至今日，多数学者乃至法院判例都习惯于将“法无需向不法让步”中的“法”解释为“法秩序”，进而认为由于正当防卫是通过制止他人不法侵害行为的方式保护了法益，故它除了使生命、财产等具体法益转危为安之外，还捍卫了国家法秩序的不可侵犯性，进而对违法犯罪行为产生了一般预防的效果。这样，正当防卫相比于紧急避险而言所具有的强势性特征就可以得到说明：第一，正是因为行为人面对的是违法行为，故为了守卫法秩序的尊严，法律应当为公民预留更为宽裕的行动空间，使其能采取比紧急避险更为果断和主动的反击。第二，既然防卫人不仅保护了具体法益，而且还为维护法秩序不受侵犯作出了贡献，则他所代表的利益势必在原则上高于不法侵害人的利益，故正当防卫无需进行严格的法益衡量。该思想可以被概括为法秩序维护说，尽管我国刑法学通说对正当防卫的本质着墨不多，但实际上也采取了与该说基本相同的立场。

　　然而，法秩序维护说恐怕还存在重大疑问。笔者从四个方面对法秩序维护说展开实质性的反思。

　　（一）法秩序的维护并无绝对超越公民个人法益的独立价值。法秩序维护说的理论前提是：除了保护具体法益不受侵害之外，法秩序的存在还另有极为优越的价值和意义。要想论证这一前提，可以考虑的进路有两条：一是以绝对的国家观为出发点，二是以刑罚的一般预防机能为根据。具体分析如下：

　　其一，毫无疑问，“当我们把国家理解成某种超世俗秩序的代表，或将其理解成自身目的时，就可以认为，对国家所制定的法加以保卫的行为，具有一种独立于社会和个人利益以外的特殊价值”。但是，这一国家观学说，在当今已无法获得认同。在现代法治国家以及以建成法治社会为目标的国度里，国家及其法秩序的存在本身不可能是目的，而只能是追求实现社会成员利益最大化的手段。另外，如果说国家对个人享有最高权利，那就意味着防止国家法秩序受到侵犯是公民不可推卸的义务和责任。但这明显与各国刑法均将正当防卫规定为由公民自行选择行使与否的权利这一事实不符。

　　其二，主张法秩序维护说的学者又从刑法的一般预防思想中找到灵感。众所周知，刑法不是像民法那样直接使已遭到破坏的法益恢复原状或者获得补偿，而是通过对犯罪人处以刑罚的方式间接地确保法益不再遭受侵犯。与此类似，当公民针对不法侵害人实施反击行为时，他实际上就是代国家公权力机关宣示，从而发挥了威慑其他潜在的违法行为人、确证法规范效力的一般预防机能。于是，一般预防机能所体现的利益，就成了使防卫人一方对侵害人享有绝对优势地位的关键砝码。然而，法秩序的目标在于为全体社会成员创造出一种安全状态，这实际上是一种集体性的法益；但这种集体性的法益本身并没有内在固有的价值，其价值仅仅在于为捍卫生命、健康、自由等个体法益服务。因此，一般预防的功能不在于保卫抽象的法秩序，而是在于维护具体法规范的效力；同时，具体法规范又总是以保护某种特定的法益为其目的。故法律上的一般预防必须严格以行为人所针对之法益的价值和法益所受侵害的程度为其基础和框架；遭受侵害之法益的价值越低，与之相对应的一般预防的价值也就越小。可见，在个案中，一般预防所体现的利益取决和受制于得到保护之具体法益的价值；故一般预防的实现，无法保证防卫行为必然能取得相对于侵害人一方的压倒性优势。

　　（二）法秩序维护说所持的“国家权力代行论”存在重大疑问。一旦认为公民在实施正当防卫时也实现保卫法秩序的功能，就意味着“防卫行为不再只具有纯粹私人的属性，它同时成为一种‘准国家的’行为”。但这种“国家权力代行论”似乎是难以成立的。

　　1.正当防卫并非法治国所能容许的预防手段。众所周知，责任原则是现代法治国家为抵御预防性措施的滥用而设置的一道保护性关卡。根据该原则，通过实施制裁来实现一般预防，只能以行为人具有责任为前提；同时，预防措施对行为人法益的侵害强度，也必须严格控制在行为人所负责任的范围内。如果说正当防卫行为能够产生法治国所期许的预防功能，那么法律容许正当防卫采取的强度就应该与国家在宪法框架内有权动用的预防手段相当才对。但事实却并非如此。

　　首先，从对象上来说。按照通说的观点，即便某人因年龄或者精神疾病而完全欠缺责任能力，也不妨碍其他公民针对来自于他的侵害行为实施防卫。但是，既然按照刑法第17条、第18条和行政处罚法第25条、第26条规定，国家都无权通过处罚无责任能力人的方法来达到一般预防的目的，那它又怎么能够授权给公民，允许其以反击无责任能力人的方式来实现一般预防呢？其次，就强度而言。尽管基本相适应说对防卫限度的把握较为严格，但它依然承认，正当防卫造成的损害可以超过不法侵害可能引起的损害，只是两者的差距不宜过于悬殊。另外，按照刑法第20条第3款规定，防卫人在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，采取防卫行为造成不法侵害人死亡的，不负刑事责任。可是，在杀人、抢劫、强奸等犯罪行为没有导致死亡结果现实发生的情况下，国家却一般不会判处犯罪人死刑。这就说明，防卫行为的合法强度往往会明显超出侵害人责任的范围。如果说超出侵害人责任的这部分损害依然具有一般预防的本质，那这种一般预防由于与责任原则相冲突而将最终归于违宪；如果说这部分损害不再与一般预防相关，则通说所持的“法益保护+法秩序维护”的二元正当防卫论便至此半途而废，无法坚持始终。

　　2.委以普通公民一般预防的任务，既勉为其难亦无必要。（1）在现代社会中，预防违法犯罪是一项专业性、技术性极强的系统工程。这一任务只能由专门机构和专业人员经由严格、科学的程序去完成，普通公民着实难以胜任。（2）在公民突遇不法侵害的情况下，急切需要由个人即刻完成的是法益保护，而非犯罪预防。之所以说正当防卫处在紧急状态之中，是因为国家机关不能及时到场保护法益，而一旦稍加耽搁，则时机一去不返，法益将遭受难以弥补的损害。可是，对于一般预防来说，却根本不存在这种紧迫需要。将一般预防置于事后进行，不但不会对法规范的效力造成任何不可挽回的损失，反而更能保证法秩序以最为理性和科学的方式得到捍卫。

　　3.不能把正当防卫的客观效果与正当防卫的本质混为一谈。事实上，德国持二元论的多数学者不得不承认，法益保护才是正当防卫的基石所在，法秩序维护只是依附于法益保护之上的次要根据。正如耶舍克和魏根特所言：“法秩序的保障唯有借助于具体权利的保护这一中介，才能得以显现。”但这样一来，通说势必陷入难以为继的尴尬境地。因为，当所谓二元论中的一元只能仰另一元之鼻息而存在时，我们还能说它是正当防卫中不可或缺的独立支柱吗？罗克辛在捍卫通说时曾提出如下辩解：“既然我们通过行使正当防卫权的方式去制止法益损害的行为，不仅会产生个别预防的作用，而且还有助于维护社会的和平状态，那这就是一种一般预防的效果。”可是，正如国家惩处犯罪或许有利于强化礼义廉耻的观念，但没有人会因此认为提高全社会的道德水平就是刑罚的正当根据所在；法院判处侵权人赔偿被害人损失也许能发挥遏制潜在侵权行为的功效，但不能就此宣称侵权损害赔偿责任的意义在于预防违法。同样地，防卫行为的实施当然有助于使“违法者没有好下场”的信念更加深入人心；但这至多只是正当防卫带来的附随效应而已，完全不可与正当防卫的合法性根据同日而语。

　　（三）法秩序维护说有循环论证之嫌。既然法秩序维护说需要解释刑法规定的正当防卫权为何具有强势性的特征，那么它所给出的回答就必须跳出正当防卫成立要件本身的圈子，否则就会形成论证上的回路。比如有人问：为何根据刑法的规定，正当防卫的成立没有“不得已”和严格法益衡量的要求呢？法秩序维护说的回答是：因为正当防卫捍卫了法秩序，合法行为没有必要向不法行为屈服。若进一步追问：为什么说正当防卫是捍卫了法秩序的合法行为呢？则回答只能是：因为正当防卫是符合了刑法第20条规定的行为。这是一个典型的循环论证。之所以会出现这种情况，就是因为回答中的核心点，即正当防卫是维护了法秩序的合法行为，本来就是对正当防卫的所有成立条件判断结束之后才能得出的结论，所以它当然不适于用来揭示正当防卫的本质。

　　（四）法秩序维护说隐藏着将防卫对象的范围扩大到无辜第三人的危险。如果说法秩序所代表的利益能够使防卫人一方获得相对于侵害人的压倒性优势，那就可以进一步认为，法秩序的维护也具有优越于第三人利益的价值。于是，当针对不法侵害人的正当防卫同时给无辜第三人的法益造成了损害时，我们就可以说，既然防卫行为实现了维护法秩序的崇高价值，那么即便它在实施的过程中又伤及无辜，也在所不惜，故正当防卫所具有的正当化效果能够自然而然地扩展至第三人遭受的法益损害之上。显然，这与刑法第20条第1款明确将防卫对象限定在“不法侵害人”之上的规定不符。

　　（节选自《正当防卫：理念、学说与制度适用》一书。作者为中国人民大学法学院副教授、博士生导师）