曹侍中彬为人仁爱多恕，平数国，未尝妄斩人。尝知徐州，有吏犯罪，既立案，逾年然后杖之。人皆不晓其旨。彬曰：“吾闻此人新娶妇，若杖之，彼其舅姑必以妇为不利而恶之，朝夕笞骂，使不能自存。吾故缓其事，而法亦不赦也。”其用志如此。

　　——《涑水记闻·卷二》

　　解析：新婚犯缓刑

　　《新婚犯逾年杖》一案说的是北宋开国功臣曹彬在任徐州地方官时，手下有一官吏犯罪，因其新婚，曹彬为免新妇背上“扫帚星”之骂名，一年后再对该犯罪官吏施以杖刑的故事。曹彬的“缓其刑”虽与当今的缓刑制度有着本质区别，但其“柔性执法”背后所蕴含的“慎刑”“宽刑”思想仍为现代刑法所承袭，其对自由裁量权的把握亦值得我们学习与借鉴。

　　1.古代“慎刑”“宽刑”思想的深远影响

　　我国古代虽刑民不分、以刑为主，“重刑主义”的治国理念在古代法制史的发展历程中长期占据主导地位，法外用刑，酷刑、滥刑现象不在少数。但不可否认的是，古代刑法依然向着“慎刑”“宽刑”的趋势发展，例如汉代废除肉刑，北齐废除宫刑，到了唐代更是提出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的治世理念，推崇“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”的慎刑观。这种“慎刑”“宽刑”思想最早可追溯至三代时期，西周更是提出了“明德慎罚”的法律思想。而“慎刑”“宽刑”思想除了体现在刑罚种类的轻缓变迁，在量刑、行刑上亦有所体现。《新婚犯逾年杖》一案便是“慎刑”“宽刑”思想在执行刑罚时的体现。本案发生于北宋年间，当时宋朝在历经唐末五代动荡，酷法肆虐之后，统治者为稳固政权、安定人心，故在立国初期提倡“仁政”，这种“慎刑”“宽刑”思想正是刑法谦抑性原则在现代法治得以确立和发展的乡土基础。

　　2.谦抑刑法理论的现代体现

　　刑法的谦抑性是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的，指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。现代刑法所遵循的罪刑相适应原则、宽严相济原则等即谦抑性原则的集中体现，缓刑、减刑、假释等制度更是对这些原则的贯彻和具体化。这些制度设计在我国同样有着深厚的传统法律文化基础。如本案中曹彬“缓其刑”虽与现代缓刑制度有所不同，但其中蕴含的以人为本的人道主义精神实乃相通。而缓刑制度作为谦抑刑法的具体表现形式之一，在我国古代也有迹可循。这些制度的设立初衷主要是希冀犯罪人能够悔过改正，达到惩戒教育的目的。尽管与现代刑法谦抑性限制国家权力、保障公民权利的本质属性有所不同，但其中蕴含的惩办与宽宥、惩罚与教育相结合的理念与谦抑刑法理论是一脉相承的。

　　3.司法官自由裁量权在审判活动中的体现与把握

　　我国古代司法“重实体、轻程序”，人治属性鲜明，宋代虽立法制严，但用法宽宥，加之立法体例多变，编敕、编例规模庞大，断案依据时常朝令夕改，故地方司法官员在审理案件时自由裁量权较大。曹彬在本案中对犯罪官吏适用“缓其刑”便是其自由裁量的结果。而曹彬作出这一决定既有其性格仁厚的因素，也有对犯罪官吏的家庭背景、当地风俗人情的审时度势，其中的精神和理念对现今司法者在量刑时如何把握自由裁量的尺度仍有深刻的借鉴意义。

　　一方面，从主观因素来看，身为司法者应当为人正直、良善，并具备一定的专业知识背景。本案中，曹彬“为人仁爱多恕，平数国，未尝妄斩人”，《宋史》中对曹彬更有“仁恕清慎，能保功名，守法度，唯彬为宋良将第一”的美赞。可见，曹彬虽位兼将相，为人却仁敬和厚，体恤下属、百姓，故其作出“缓其刑”的决定可谓是性格使然。同样地，我们在选任司法人员时对其职业道德和素养必然要有较高的要求，除了需具备专业的学历知识背景，还需有端正的品格，为人正直、心怀良善。

　　另一方面，从客观因素来看，首先，要充分注意当事人的个人情况和家庭背景。本案中，曹彬对犯罪官吏的个人家庭情况了如指掌，知晓其新婚燕尔，即刻行刑可能恶化婆媳关系，导致家庭破裂。惩罚的目的是教育与预防，但若量刑失之偏颇会使受罚对象心生怨怼而达不到惩戒效果。其次，要结合当地实际情况兼顾风俗习惯。我国古代社会“男尊女卑”的封建观念和“天神感应”的迷信思想根深蒂固，曹彬正是考虑到若即刻执行杖刑恐新妇遭到婆家欺辱才最终“缓其刑”。最后，量刑时要充分考量犯罪性质、犯罪情节与人身危险性。宋太祖于建隆四年便颁行“折杖法”，对轻罪均可施以杖刑，以代替笞、杖、徒、流四刑，但对反逆、强盗等重罪不予适用。本案中的犯罪官吏被施以杖刑可见其所犯之罪并非十恶不赦之重罪，社会危害性不大，曹彬“缓其刑”已是对其犯罪性质、犯罪情节与人身危险性予以考量，是以通过感化达到教育和预防的根本目的。

　　（文章节选自崔亚东主编的《法治文明溯源：中华法系经典案例解析》，商务印书馆出版）