原标题：行贿罪的处罚根据

　　兼议《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改

　　□ 张明楷

　　《刑法修正案（十二）》降低了行贿罪的法定刑，明文规定了行贿罪的从重处罚情节。笔者联系《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪法定刑的修改，就行贿罪的处罚根据发表浅见。

　　行贿罪的保护法益

　　立法机关在决定是否将一个行为规定为犯罪时，首先必须确定该行为会对什么法益造成何种程度的侵害，然后进行利益衡量、刑罚处罚必要性审查等工作，最后决定是否将某种行为规定为犯罪。所以，犯罪的基本处罚根据与犯罪的保护法益可谓一体两面的问题。

　　刑法理论一般没有独立讨论行贿罪的保护法益，在日本、德国与我国台湾地区，行贿罪与受贿罪的保护法益相同。我国有学者分别表述受贿罪与行贿罪的保护法益，但表述内容也是相同的。讨论行贿罪的保护法益必须注重两个方面：一是有关贿赂罪的保护法益的基础学说；二是行贿罪与受贿罪的犯罪构成的区别。

　　关于贿赂犯罪的保护法益，基础学说是源于罗马法的职务行为的不可收买性说与源于日耳曼法的职务行为的公正性说。在日本、德国以及我国关于受贿罪的保护法益存在多种学说，但各种学说都以不可收买性说或者公正性说为基础。

　　国内外刑法理论之所以对贿赂罪的保护法益存在争议，一个重要原因是试图仅以公正性或者仅以不可收买性说明所有贿赂犯罪的保护法益。但这样的做法存在以偏概全的缺陷，难以与刑法规定的各种具体贿赂犯罪的构成要件相吻合。在刑法分则规定了不同类型贿赂犯罪的情况下，应当根据宪法规定、刑法条文表述的构成要件内容以及贿赂犯罪与相关犯罪的关系，分别阐明各种不同具体的贿赂犯罪的保护法益。在我国，只要国家工作人员的行为侵害了职务行为的不可收买性，就能成立受贿罪，此外，多数受贿罪不仅侵害了职务行为的不可收买性，而且同时侵害了职务行为的公正性。

　　刑法第三百八十九条第3款的规定表明，即使被勒索给予国家工作人员以财物，但如果获得了不正当利益，也成立行贿罪。而不正当利益的获得，必然意味着相对方的国家工作人员实施了违背职务行为公正性的行为，因而侵害了职务行为的公正性。刑法第三百八十九条第1款规定的“为谋取不正当利益”，也能表明行贿罪侵犯了职务行为的公正性。不难看出，行贿罪的基本处罚根据在于，行贿行为不仅侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，而且侵犯了职务行为的公正性。

　　行贿罪的法定刑设置根据

　　从保护法益的角度来说，行贿罪的不法程度重于普通受贿罪的不法。但笔者并不以此为根据主张行贿罪的法定刑应当重于受贿罪或者两者的法定刑应当等同，相反主张对受贿罪的处罚应当重于相应的行贿罪。

　　第一，两种行为侵犯相同法益时，并不必然表明两种行为的不法程度相同，因为两种行为对相同法益的侵犯程度可能不同。受贿罪的主体是国家工作人员，他们手中握有相应的公权力，其对法益的侵害程度重于行贿行为的侵害程度。第二，从贿赂案件的整体来观察，受贿罪的不法程度轻于行贿罪的情形较为罕见。第三，法定刑的轻重并非仅取决于保护法益的区别，而是需要考虑多种因素。从责任程度来说，由于国家工作人员比一般人负有更高的廉洁义务，因而有更高的期待可能性，故对其行为应当给予更严厉的谴责。从预防的必要性与规制的有效性来说，也应当是受贿罪的法定刑高于行贿罪的法定刑。第四，我国有“行贿轻受贿重”的历史传统。综上所述，受贿罪的法定刑应当重于行贿罪的法定刑。这一结论并不违背“受贿行贿一起查”的反腐败重要战略。

　　然而，仅比较法定刑本身，就会发现1997年刑法对行贿罪所规定的前两档法定刑原本就重于受贿罪。为什么在《刑法修正案（九）》之前，人们并不觉得行贿罪的处罚重于受贿罪，进而主张降低行贿罪的法定刑呢？一方面，由于在实践中受贿数额大多在5万元乃至10万元以上，所处刑罚一般为5年以上乃至10年以上有期徒刑，因而掩盖了行贿罪的前两档法定刑重于受贿罪的法律规定；另一方面，由于司法解释对行贿罪规定的定罪数额起点高于受贿罪，使得对行贿罪的处罚轻于受贿罪。由此看来，司法解释能够而且应当弥补或者遮蔽刑事立法的缺陷，而不能无视更不能彰显或者加剧刑事立法的缺陷。

　　《刑法修正案（十二）》“调整行贿罪的起刑点和刑罚档次，与受贿罪相衔接”，能否因为没有对行贿罪规定低于受贿罪的法定刑，而认为其存在缺陷，还不能直接下结论。

　　行贿罪的法定刑升格根据

　　《刑法修正案（十二）》对行贿罪法定刑的修改，使得行贿罪与受贿罪的前三档法定刑的主刑完全相同。但事实上，两者的基本法定刑适用条件与法定刑升格根据（或条件）并不相同。刑法对行贿罪的法定刑升格条件是“枉法”及其程度，而对受贿罪的法定刑升格条件是数额与其他情节并重（其中包括“枉法”及其程度）。刑事立法以受贿数额为根据确定法定刑幅度以及司法解释将数额作为行贿罪的法定刑升格的情节，与贿赂罪的本质并不相符。（1）从数额与职务行为的不可收买性来说，并非将职务行为出卖的价格越低，不法程度就越低。将重大职务行为低价出卖给他人，其不法程度并非更轻。相对于行贿罪而言也是如此。（2）从数额与职务行为的公正性关系来说，并非索取、收受的财物数额越低，对职务行为的公正性的侵犯就越轻；也并非行贿的数额越大，其获得、谋取的不正当利益就越重大。（3）由于行贿属于不法原因给付，不具有返还请求权，不可能认为国家工作人员侵犯了行贿人的财产。（4）事实上，在当下，国家工作人员受贿300万元以上的，受贿数额对量刑基本不起作用。既然如此，300万元以下的受贿案件中，数额也不应当起决定性作用。基于同样的理由，行贿数额也不应当对量刑起决定性作用。概言之，行贿与受贿的不法程度，不是由行受贿的数额大小决定的，而是由是否“枉法”以及其程度决定的。

　　不能不承认的是，现行刑法关于行贿罪法定刑升格条件的规定比受贿罪的规定更为合理。因为，刑法第三百九十条对行贿罪法定刑升格条件的规定，并没有考虑数额，而是考虑行贿行为对职务行为公正性的侵害程度。这与贿赂罪的保护法益完全一致。因此，司法解释不能单纯根据数额确定行贿罪的情节严重与情节特别严重，而应根据行贿行为对职务行为公正性的侵害程度规定升格法定刑的适用。另外，虽然《刑法修正案（九）》对受贿罪的法定刑升格条件采用了数额与情节并重的规定方式，但从受贿罪的本质来看，对受贿罪的量刑不应当像贪污罪那样重视数额，而应当重视与法益相关的各种情节。

　　行贿罪的从重从宽情节

　　《刑法修正案（十二）》对刑法第三百九十条增加的第2款规定了7种从重处罚情节。

　　从立法论的角度来说，《刑法修正案（十二）》关于从重处罚情节的规定，是值得肯定的。第一，关于行贿罪从重处罚的情节，没有设置兜底规定，这是值得特别称道的。第二，没有将“因行贿受过行政处罚或者刑事处罚”规定为从重处罚的情节，这是值得充分肯定的。第三，删除了“为实施违法犯罪活动而行贿的”从重处罚的情节，这是十分妥当的。

　　从司法的角度来说，对《刑法修正案（十二）》规定的7种从重处罚情节的适用，应当注意以下几点：第一，对7种从重处罚的情节，应根据行贿罪的保护法益予以理解和适用。例如，第（七）项规定的“将违法所得用于行贿的”，应是指用于行贿的违法所得是受贿的国家工作人员违法行使职权给行贿人形成的违法所得，而非包括一切违法所得。第二，7种情节都不可能独立地成为法定刑升格的情节，只有另具备了法定刑升格的情节，同时具有7种情节之一的，才能在适用升格法定刑的同时从重处罚。第三，由于《刑法修正案（十二）》将7种情节规定为从重处罚情节，故最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于上述情节导致成立行贿罪的数额降低的规定，不应再适用。

　　（原文刊载于《政法论坛》2024年第2期）