□ 郝铁川 （河南大学法学院教授）

　　《史记·周本纪》记载，“昭王之时，王道微缺”，周穆王为了维护周王室的统治地位，令大司寇吕侯制定新的法令，吕侯废除旧法酷刑，以“以德配天，明德慎罚”为立法原则，制定《尚书·吕刑》大小刑法三千条。按刑种分类，计墨刑千条，劓刑千条，剕刑五百条，宫刑三百条，大辟二百条。是否如此之多和完备，学界多有质疑。多年来学界对《尚书·吕刑》的刑罚思想做了大量的研究，但由于其文辞艰深、内涵丰富，所以总能随着时代变迁，不断地被人发觉其新意。

　　“祥刑”“惟良折狱”：一种良法善治思想

　　古希腊亚里士多德指出，法治应当包含两重意义：一是已成立的法律获得普遍的服从，二是大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。亚里士多德的这一观点常常被人们解释为良法善治思想。《尚书·吕刑》中亦有类似的观点。

　　《尚书·吕刑》在叙述黄帝以降的刑法史时，提出了两类法律，一是苗民制作的“五虐之刑”，马小红教授将其称为“虐刑”；二是伯夷制作的法典，周穆王称之为“祥刑”。两者的主要区别是：前者杀害无罪的人，开始放肆使用劓、刖、椓、黥等肉刑，抛弃法制，不减免无罪的人；后者则用公正的刑罚制御百官，教导臣民敬重德行，勉力于刑罪的公平等。显然，前者属于恶法，后者属于良法。

　　《尚书·吕刑》除了区分“虐刑”和“祥刑”两类法律之外，还提出了两种司法方法，一是与“虐刑”相配套的法官畏权势、报恩怨、谄媚内亲、索取贿赂、受人请求等“五过”（“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”）式司法方法；二是与“祥刑”相配套的“惟良折狱”，即让品德好的人来司法，他们怀着哀怜的心情判决诉讼案件，明白地检查刑书，互相斟酌，坚持以公正为标准。当刑当罚，详细查实，能做到案件判定了，人们信服；改变判决，人们也信服。前者属于“恶治”，后者属于“善治”。

　　因此，《尚书·吕刑》是有一定的良法善治理念的，但和今天良法善治的理念还不能等同。因为，今天的良法善治是和民主制度紧密结合在一起的。

　　“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”的疑罪从轻理念

　　疑罪从无原则是现代刑法“有利于被告人”的具体体现，是无罪推定原则的派生标准，指刑事诉讼中，检察机关对犯罪嫌疑人的犯罪事实不清，证据不确实、充分，不应当追究刑事责任的，应当作出不起诉决定。学界一般认为疑罪从无原则起源于罗马法。罗马法对刑事诉讼中被告人的权利保障较为充分，强调疑罪推定，即在诉讼过程中，推定被告人为无罪，直至有充分证据证明其有罪。

　　有学者说《尚书》中有“疑罪从无”的理念，我认为这是对《尚书》有关文字的误解。细究《尚书》，我们只能说，它有“疑罪从轻”的思想。《尚书·大禹谟》提出了疑罪从轻的理念，“罪疑惟轻”“与其杀不辜，宁失不经”，《尚书·吕刑》说：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”这里的“赦”不是免除的意思，而是减轻的含义，因为《尚书·吕刑》接着说：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪。劓辟疑赦，其罪惟倍，阅实其罪。剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪。宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪。大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”意思是，判处墨刑感到可疑，可以从轻处治，罚金一百锾。判处劓刑感到可疑，可以从轻处治，罚金二百锾。判处剕刑感到可疑，可以从轻处治，罚金五百锾。判处宫刑感到可疑，可以从轻处治，罚金六百锾。判处死刑感到可疑，可以从轻处治，罚金一千锾。“赦”有两义，一是免除，二是减轻。

　　从疑罪从轻到疑罪从无，比较符合人类认识规律的进步，符合人类对人权的司法保障的渐进重视。不过，人们对刑法认识的进步，并不一定能贯彻到实践中，因为还要受政治制度和政治环境变化的制约。汉武帝时期的名臣窦婴、颜异因“腹诽”罪而被杀，南宋时期抗金名将岳飞被秦桧以莫须有的罪名而杀害，表明刑法的进步和政治的进步不一定同步。

　　“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”的原则性和灵活性相结合的定罪量刑理念

　　《尚书·吕刑》说：“轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”意思是，各种刑罚的轻重允许有些灵活性。刑罚时轻时重，相同或不相同，都有它的条理和纲要，都要根据社会现实的需要而变化。

　　对“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”这一观点，学界存有争议。反对者认为它有悖法律稳定性、法律安定性等基本原则。我赞成《尚书·吕刑》的观点，但主张要在法律规定的量刑幅度内“有权”“世轻世重”。法律具有稳定性，这意味着法律一旦制定，就需要保持一定的稳定性和连续性，以便维护社会秩序和预期。然而，社会生活是变革性的，新的社会现象和需求不断出现，这导致法律在适应社会变革方面可能存在滞后。处理这一矛盾的办法主要有：一是在法律规定的裁量权中进行调适；二是在法定的量刑幅度内进行调适；三是修改法律，适应社会变化；四是进行法律解释，使其适应社会变化的需要。

　　“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”的合理性在于它强调了法律要适应社会形势的变化。列宁特别强调说：“在尖锐的斗争时刻不敢修改法律的革命者不是好的革命者。在过渡时期，法律只有暂时的意义，如果法律妨碍革命的发展，那就得废除或者修改。”坚持法律的变与不变的辩证统一，这是我们应该采取的正确立场。