□ 余定宇

　　在“清末修律”这个中国法律史的重大转折点上，有一位杰出的法学家，叫沈家本，曾经在晚清政府那些日薄西山的残阳时分，留下过满天绚烂的霞光。“中国法律文化之旅”这一站的目标，是直奔北京，寻找一棵树——一棵生长在宣武门外的百年老树。因为，那棵已经在北京城南一个大杂院中矗立了一百多年的老皂荚树，正是当年那宗“沈家本修律”事件中，迄今为止，唯一还“活着”的历史见证者。我们要寻找的，便是其中一条小小的胡同——金井胡同，和一座小小的会馆——吴兴会馆。因为，吴兴会馆是沈家本当年在京城的居住地。伫立在这座颓檐败瓦、杂草丛生的沈家本故居门前，我自然便想起了这位大法学家的许多往事——

　　沈家本，浙江省吴兴县人。1840年8月19日，他出生于湖州古城的一个书香世家，5岁那年，便跟随在朝为官的父亲客居京华。25岁那年，郁郁不得志的父亲辞官归隐，而沈家本则“子承父职”，进入刑部，任职一个小小的郎中。进入刑部的头20年，这位后来名动中外的大法学家，竟然对“法律”二字没有一丝的兴趣。因为明清两代，非科举正途出身的人，在官场上，则必定永无升迁的希望。而早在少年时期就已经饱读诗书的沈家本，却在一次又一次的科场考试中名落孙山，到44岁那年，头发已经熬白了的沈家本，才终于熬到了一个“进士及第”的功名。从此之后，中年的沈家本，才开始去专心钻研法律之学，潜心考察历朝历代刑法制度的成败得失，成为一位精通中国古代法律问题的集大成者。

　　中国有句古语“大器晚成”。而沈家本的事业人生，便真的是从60岁以后才真正开始。从62岁开始，“沈家本修律”一直持续了9年，而“九年修律”则可以分为前后两个时期：前一个时期，与伍廷芳联手，革除旧律、翻译西法。而后一个时期，即自伍廷芳再度出使美国之后，对西法精义已经有了相当理解的沈家本，便独自挑起了“修订法律馆”的掌门人重担，并领导全体馆员重新制定了《大清新刑律草案》，和创设了大清民法、商法、刑事诉讼法等一系列全新的、具近现代意义的法律体系。由此可见，“沈家本修律”无疑是20世纪初中国大地上一项十分伟大的法律改造工程。

　　钻过几条幽暗的过道，在一片破烂棚屋的夹缝之间，我终于见到了那棵神往已久的老皂荚树——它二人合抱，高大挺拔，树皮苍老如沟壑纵横，枝干遒劲似龙蛇腾空。伫立在这棵古老的皂荚树下，我便又不由得想起了沈家本修律时一件鲜为人知的往事——

　　故事发生在1906年。这一年的7月，慈禧太后颁下了一道“预备立宪”的懿旨。而9月20日，身负修律大臣重任的沈家本，被朝廷任命为新改制的大理院正卿，官衔亦高升至正二品。从这时开始，可以说，晚清政府在无意之中启动了近代中国一个关于“司法独立”的最初始的进程。不过，这进程后来的发展，却可以说得上是一波三折。

　　原来，在中国五千年的法律史上，自传说中的尧、舜、禹到后来的秦皇、汉武时代，中国的法官，在中央政府中一向都享有较崇高的地位。但是，自南北朝时期开始，秦汉时期执掌司法的“廷尉”，便已经被改称为“大理寺卿”，而其一向崇高的职权地位，亦已开始跌落到刑部尚书之下，开始丧失了“审判权”，而只是负责一些案件的“复核权”。自此之后，历代沿袭，国家机关中的法官，历来都只是些三四品以下的“中层干部”。不过当日，慈禧太后颁发的这道上谕，却下令：“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。”根据这道圣旨，大理院被恢复了全国最高审判机关的职权。而旧日的刑部、当日的“法部”，则被削去了审判权，而变成了只负责处理司法行政事务的机构。不管当时慈禧出于什么样的考虑，但客观上，这道圣旨，重新大大地提升了法院和法官的地位。

　　不过，在这道概念含糊的圣旨之中，却也还存在着一个极易引起争端的问题，那就是“司法”和“审判”的分工关系问题。这件事，在历史书上，便是那场著名的“晚清部院司法权限之争”。就这样，沈家本在第一任大理院正卿的位置上，仅仅坐了9个月，便被摘去了乌纱帽。自此之后，沈家本便又继续潜心修律，一直到1911年1月，那部在顽固派官僚们的猛烈批判声中被修改得百孔千疮的《大清新刑律》才得以勉强通过。而同年同月，那部《大清民律草案》才刚刚草成，还未来得及审议、颁布，沈家本就已经被清廷解职，被迫“下岗”。

　　9个月后，即1911年的10月10日，武昌城内一声炮响，掀开了中国历史的全新一页。当伍廷芳作为十七省民军的总代表在上海进行“南北议和”逼“清帝退位”时，作为袁世凯内阁特聘的司法大臣，沈家本也在紫禁城里，在隆裕太后颁布的“清帝退位诏书”上，亲手签下了自己的名字。作为清末两位著名的修律大臣，他们俩共同埋葬了一个旧时代，又共同开创出了一个中国历史上的新时代。

　　（文章节选自余定宇《寻找法律的印迹（2）：从独角神兽到“六法全书”》，北京大学出版社出版）