□ 殷啸虎

　　例是宋朝的法律形式之一，主要有两类：一是行政方面的惯例，二是司法方面的断例。北宋时彭汝砺说过：“刑部自祖宗以来，法与例兼行。”例作为一种特定的法律形式，其形成有着复杂的原因。南宋许应龙就认为，例“或出于一时之特恩，或出于一时之权宜，有徇亲故而开是例者，有迫于势要而创是例者”；但更多的情况是一些有争议的案件或者疑难案件经圣旨裁断后，成为判例（断例），被后来司法裁判所援用。南宋绍兴四年（1134年）判决的檀偕杀盗案，就是一起典型的“以例断案”的案例。

　　案件的经过并不复杂，一个叫叶全三的人偷了檀偕藏在地窖里的钱，被檀偕抓住。按理应当将叶全三送衙门法办，但檀偕却指使家里的帮工阮授和阮捷将叶全三及其全家五人全部杀死，并抛尸河里。按照《宋刑统》规定：杀死一家非死罪三人的行为属于“十恶”中的“不道”，依法罪无首从，皆斩；妻子流二千里。宣州衙门据此判檀偕等依法当斩；但由于没有找到叶全三等人的尸体，当然也就无法进行验尸，这样又缺乏了认定檀偕等杀人的主要证据。于是，宣州衙门按程序将此案奏请皇帝裁决。檀偕的哥哥檀倬是朝廷大臣，宋徽宗时曾任中书舍人、给事中等；南渡后又复任徽猷阁待制、提举西京嵩山崇福宫。宋高宗赵构因此对檀偕等从轻发落，阮授和阮捷被处杖脊，流放三千里外；檀偕免死决杖发配琼州。

　　然而，中书舍人孙近对这一判决并不认同，他上奏说：檀偕等杀死一家五口，虽然没有检验尸体，但证据确凿，没有疑虑之处；现在“贷宥之恩，止及一（檀）偕，而被杀者五人，其何辜焉？”于是，宋高宗只得命大理寺重审此案。而大理寺则举出了孙近一年前任提点浙东刑狱时审理的一个案件：绍兴百姓俞富在追捕强盗时，连同强盗的妻子也一起杀死了。但孙近认为俞富与强盗并无私仇，其行为情有可原，因此曾奏请宋高宗从宽发落，免除了俞富死罪。大理寺根据这一判例，认为免除檀偕死罪是有先例的。

　　但孙近不同意大理寺的说法，认为俞富是持有县衙颁发的捕盗文书，在追捕过程中，因强盗拒捕，所以才将强盗及其妻女一同杀死；而檀偕是擅自用私刑拘禁，将叶全三等五人殴打折磨致死，犯罪情节是不同的，不能一概而论。

　　因双方意见不一，案件又交由刑部复审。刑部翻出了同年大理寺右治狱判决的孙昱杀死一家七口的案件，当时也没有验尸，但大理寺认为证据确凿，并没有作为疑案上奏皇帝裁决。因此，刑部建议按照这一断例处理。但大理寺却坚持要求维持原判（因为一旦改判，大理寺的相关官员要按照错案追究责任）。于是宋高宗又将此案移送御史台“看详定夺”。侍御史辛炳等认为：“（檀）偕系故杀，众证分明，又已经委官审问，以近降申明条法，不应奏裁。”执政大臣也同意御史台的处理意见。于是檀偕被依法处以死刑，而大理寺负责审理此案的官员则按照《宋刑统·职制律》“诸事应奏而不奏，不应奏而奏者，杖八十”的规定处理，因属于“公罪”，被处赎金（按照《宋刑统》规定，杖八十赎铜八斤）。

　　此案不同意见的双方都举出了相关的判例作为依据，可见在宋朝的司法实践中，判例的运用是非常普遍的。从运用判例的初衷来看，是通过一些有争议的典型案件的最终处理结果，作为后来类似案件处理的依据，以解决教条、僵化的法律文本与复杂的案情之间的矛盾。如北宋仁宗时的襄州（今湖北襄樊市）知州马寻就办过这样一起案件：一群饥民闯入富豪家里抢劫屯粮，被衙门官吏以强盗罪论处，依法都要处以死刑。但马寻认为，饥民抢粮是为了活命，与一般的强盗行为是有区别的，不应判处死刑。结果“奏，得减死论，遂著为例”。

　　从这一案件可以看出，作为断例的案件一般都是一些有争议的疑难案件。根据宋朝司法程序，重大或疑难案件经大理寺裁断后，由刑部（或审刑院）复核，如果有争议的，则由御史台或皇帝委派官员复审，或是交由“两制”讨论议定，然后由执政大臣提出处理意见，最终由皇帝定夺。一些具有典型意义的案件一般会成为断例，被以后援用。但这样一来，就产生了一个问题，这就是《宋史·刑法志》中所说的“隐例以坏法”。南宋光宗绍熙二年（1191年）臣僚建言中也说：“法之所无有者，则援例以当法；法之所不予者，则执例以破法。生奸起弊，莫此为甚。”但同时又承认：“法有所不及，则例亦有不可得而废者。”解决的办法是“收可行之例归于通行之法”。

　　其实，为了解决这一问题，在北宋前期就采取了编集断例以供规范援引的做法。现有记载的最早的断例，是宋仁宗庆历三年（1043年）“诏刑部大理寺以前后所断狱及定夺公事编为例”。而就在檀偕杀盗案判决后不久，宋高宗赵构也启动编修断例的程序，“刊定见行断例”。

　　但司法实践中，并不是完全按照编集的断例援引，有时候很久以前的旧例也会被用来作为判决的依据。如宋初开宝五年（972年）发生过一起案件：百姓范义超在后周显德中期（956-958年）杀死同村常古真一家12人，只常古真一人逃脱。常古真长大后，“擒（范）义超诉于官”。但官府认为这是发生在前朝的案件，经过多次大赦，依法应当免予追究。但宋太祖赵匡胤说：“岂有杀一家十二人而可以赦论乎？”下令将范义超处死。时隔二百多年后，南宋俞澄在宋宁宗（1195-1224年在位）时判决的一起案件，就援引了这一断例：常德的艄公程亮杀死巡检宋正国一家12口，过了好几年才被抓获，但由于案件发生在宋宁宗登基发布大赦令之前，当地官吏收受程亮的贿赂，认为应当免除其罪责。但俞澄“奏援太祖朝戮范义超故事，以为杀人于异代，既更开国大霈，犹所不赦，况（程）亮乎？”最终将程亮绳之以法。

　　宋朝“以例断案”也对后世的立法与司法产生了重要影响。作为元朝主要法律形式的“断例”就是继承了这一传统。至明清时更是律例并行，体例与内容也更加完善。