□ 余定宇

　　自童年时代开始，“尧舜禅让”的故事就深深地印在每一代中国人的脑海之中。据《史记·五帝本纪》的记录：“舜，冀州之人也。”又据《尚书·禹贡》的记载，古冀州的所在，包括了今日的山西、河北和河南的北部，而“历山”则属冀州之河东县（黄河以东）。舜正式登上帝位，建都虞城（即今日洪洞县历山地区）。其后不久，经“四岳五渎”的推荐：大禹被任命为“大司空”（掌管治水工程）、皋陶被任命为“士师”（掌管司法、监狱），弃被任命为“后稷”（掌管农业），契被任命为“司徒”（掌管教育），其余几位贤人亦分司各职，并定出制度规则：“三岁一考功，三考绌陟。”于是，“天下明德皆自虞帝始”，中国的政治史和中国的法律文化史，才渐渐掀开了新的一页。

　　传说中，当舜登上帝位之后，他便马上召集“四岳五渎”和二十二位贤人，并发表讲话，阐明自己“依法治国”的方针。这些讲话都被记录在《尚书·舜典》之中，处处体现着他的“恤刑”思想。其中，他对皋陶的讲话是这样的：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。五流有宅，五宅三居。惟明克允！”这段话的大意是：“无论是华人还是蛮夷，都总会有一些奸猾作恶之徒，作奸犯科。今委派您作‘士’专掌司法，您必须要用法律去约束他们。‘五刑’是不可缺少的，但要区别情况来执行。大罪就斩于原野，中罪就鞭于街市，而小罪就仆于官衙的室内，这就是‘五服三就’的意思。而对那些可杀可不杀的恶人，则应处以‘流刑’：大罪流四极，中罪流九州之外，轻罪也要流到中原之外，这就是‘五流有宅，五宅三居’的意思。总之，一定要给流放者安置住所，而同时也要让他们明白自己的罪过。”

　　在《尚书·舜典》中还有一段更精彩的话，这段话，是舜还在摄政时便对皋陶说的，更能表达出他的“恤刑”思想。他说：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”

　　中国古代的刑罚是由蚩尤首创（而不是黄帝或皋陶），即“黥、劓、刖、椓、杀”五刑，后又被改为“墨、劓、刖、宫、辟”五刑。这五种“肉刑”，都是一些以杀人、伤害人的肢体为目的的酷刑，例如割鼻子、割耳朵、斩脚趾、断腿骨、剜膝盖骨、阉割生殖器，直至把人头斩下来。而到了舜摄政时期，他奋起改革，革去了这些血淋淋的、惨无人道的“五虐刑”，重新设立了刑罚的人道主义规则。

　　“象以典刑”可以有两种解释：一种是“画图像”来显示各种刑罚的场景，并以图像作为各种刑罚的“规范”，使对犯人的处罚不超出“常法”的范围。另一种解释则见于《晋书·刑法志》，“象以典刑”已被理解为一种“画衣冠而异章服”的“耻辱刑”，即“犯黥者皁其巾，犯劓者丹其服，犯膑者墨其体，犯宫者杂其屡。大辟之罪，殊刑之极，布其衣裾而无领缘，投之于市，与众弃之”。无论何种解释，都可见舜对刑罚之规范化、人道化的高度要求以及对犯人生命安全的极度关注。

　　“鞭刑、扑刑”明显是较轻微的体罚，“流刑”前文已讲述过，而“金作赎刑”则是一个十分大胆的、至今仍令中国法学界争论不休的法学问题。一切灾祸和小过失都可获赦免，只有怙恶不悛和不肯悔改的犯人，才一定要让他们遭到刑罚。而最后一句话，“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉”更是十分瞩目——“恤”字的原意是忧虑、体恤，唐朝的孔颖达在注释《尚书·舜典》时说：“忧念此刑，恐有滥施，欲使得中也。”由此可见，舜在改革“蚩尤五刑”时，对司法改革所应具有的公平、公正和爱民、保民之意，早已溢于言表。

　　再一次经过洪洞大槐树，当我看着那些熙熙攘攘、从五湖四海赶回来寻根祭祖的乡亲时，心里却忽然想道：他们之中，不知会有几位是学法律的？而这些法律学人中，不知又有几人知道，离这株老槐树不过十多公里的历山地区，便是我们中华民族五千年法律文化史上那些最古老的“根”呢？

　　（文章节选自余定宇《寻找法律的印迹（2）：从独角神兽到“六法全书”》，北京大学出版社出版）