□ 郝铁川 （河南大学法学院教授）

　　现代著名法学家杨兆龙先生早在20世纪40年代《法学界的贫乏》一文中就指出，当时的法学界搞民法的人不懂刑法，搞程序法的人不懂实体法，过分专一而不通融。此种流弊，迄今未绝。这已经影响到了我们对实务问题的解决。例如，民刑交叉是民商事审判中的一个老问题，又是一个至今存在诸多争议、实务中未完全形成统一裁判规则的重大疑难问题。因此，需要从法理上探讨一下民法思维和刑法思维的异同问题。

　　笔者认为，民法思维和刑法思维的相同之处，就是两者都具有约束公权的含义。民法思维约束公权，主要表现为私法自治（亦可称为意思自治）原则。私法自治是指民法上的私人可以按照自己的意思安排自己的生活。例如，私法自治原则在合同中表现为合同自由，即是否订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由、合同形式的自由、变更和解除合同的自由；在物权中表现为所有权自由，即所有权人可以依照自己的意愿占有、使用、收益、处分所有物；在婚姻中表现为婚姻自由；在继承中表现为遗嘱自由；在人格权中表现为人格权行使的自由等。私法自治原则建立在19世纪个人自由之上的基本原则，旨在排除当时封建身份关系及各种法律对个人之束缚，排除政府对市场经济过度干预（如政府对法人尤其是公司的特许主义），实践营业自由，维护个人的自由与尊严，促进社会经济之发展、文化之进步。刑法思维约束公权，主要表现为约束法官定罪量刑的权力。罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。它是针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实而提出的。其基本要求：一是法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断；二是实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定，防止法官量刑畸轻畸重；三是明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可，防止法官随意解释。综上所述，民法思维和刑法思维都具有防范公权滥用的含义。

　　民法思维和刑法思维的差异，主要表现在如下几个方面：

　　第一，刑法思维主要是惩罚思维，民法思维主要是补偿思维。刑法的惩罚思维主要表现在五种主刑、三种附加刑的规定上，前者是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；后者是罚金、剥夺政治权利、没收财产。民法的补偿思维主要表现在承担民事责任的十一种方式上，即：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。民法虽然也有惩罚性赔偿责任，但不常用。

　　第二，刑法思维禁止类推解释，而民法思维则允许类推解释。因为，刑法实行罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此，刑法不允许对刑法条文没有明确规定的除行为之外的事项，比照最相类似的刑法条文规定的相关事项，作超出该规定含义范围而推论适用的解释。罪刑法定原则要求禁止类推解释，我国1979年刑法曾允许类推，后被废除。国际社会一般认为罪刑法定原则可以派生出以下原则：排斥习惯法，刑法无溯及力，禁止类推，否定不定期刑，否定绝对的定期刑。罪刑法定原则中的“法”是法律规范，不包括刑法的基本原则，罪刑法定是指定罪量刑要按刑法的法律规范进行。法律规范亦称法律规则，是法律的基本细胞，包括假定、处理、结果（有人称“制裁”）三个要素。

　　而民法思维允许类推解释，即允许处理民事纠纷不必拘泥于民法的具体法律规范，可以依照民法的基本原则（公序良俗、诚实信用等）。如我国民法典第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。处理民事问题，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理，这是大陆法系国家民法典中一项较普遍的规定。该规定为法官解决法律漏洞提供了明确指导与具体途径，即法官可以在缺乏法律规定的情况下，依据习惯与法理等非正式的法的渊源来处理案件。而这条规定仅仅是民法中的规定，在刑法中则坚持罪刑法定，不能依据习惯来裁判。

　　第三，刑法思维主张罪责刑相适应，因此除少数特定案件之外，均不可进行和解。而民法思维主张意思自治，所有民事案件均可本着自愿原则和不损害公益前提而进行调解。

　　罪责刑相适应原则是指“刑罚个别化原则”的对称，又称“罪刑均衡原则”，也称“罪刑等价原则”。罪责刑相适应原则的含义是，犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任；法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。因此，除了我国刑事诉讼法第二百八十八条所规定的公诉案件（包括：因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件），犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解之外，其他案件均不可和解。

　　民法思维主张民事活动实行当事人意思自治，所以，所有民事案件均可调解。人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。民事公益诉讼案件与一般民事案件的调解相比，须受一定限制，即环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。

　　刑法思维和民法思维还有其他一些差异，但主要差异就如上所述了。