沈 烨

　　【案情】

　　原告甲咨询公司与被告乙餐饮公司签订《人才招聘服务合同》。2019年11月，原告根据被告要求，为其寻找相关岗位候选人。原告推荐的候选人丙于2020年1月13日入职被告。后丙提出辞职申请，经被告同意，于2020年4月30日从被告处离职。

　　根据合同约定，被告应在被录用人到被告处报到并开始工作的30日内向原告支付50%的服务费，在工作满3个月之日起5日内付清全部服务费；被录用人在用工保证期（即3个月）因任何理由（裁减冗员除外）离职的，被告应在其离职5个工作日内，书面通知原告，若要求原告继续推荐，则原告应按照原委托要求重新推荐，不再另行收取费用。原告应在被录用人离职之日起两个月内为被告寻访提供三位合适的职位候选人，若有一个候选人获得被告录用并通过用工保证期，则视为原告服务成功，若服务不成功，则需退还服务费的30%。原告曾多次向被告催要服务费，并给被告开具了发票，但在2020年5月下旬，被告明确拒绝支付服务费。原告起诉至法院，要求解除涉案合同，被告支付全额服务费。

　　被告抗辩称，由于受新冠肺炎疫情影响，被告直至2020年3月末才正式复工，丙的实际工作时间未届满3个月，丙系在用工保证期内离职，现同意解除合同，但不同意支付服务费。被告另提出，在丙离职后，曾口头告知原告关于丙的离职情况，并要求原告另行提供候选人。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点有二，一是原、被告约定的用工保证期是否届满；二是若用工保证期未届满，被告应承担的付款义务为何。对此存在以下观点：

　　第一种观点认为，用工期限即是自然期限，丙在被告处入职至离职已满3个月，用工保证期已经届满，被告应支付全额服务费。

　　第二种观点认为，被告系餐饮公司，根据疫情防控工作要求，确实存在停工停业情况，丙的实际工作时间未届满3个月，故用工保证期亦未届满，根据合同中关于付款时间节点的约定，被告仅需支付50%的服务费。

　　第三种观点认为，用工保证期未届满3个月，丙离职后，原告应为被告补充提供候选人，但原告未能履行合同义务，故被告仅需支付70%的服务费。

　　第四种观点认为，用工保证期未届满3个月，丙离职后，原告确实负有继续推荐候选人的义务，但此种义务在性质上属于或有义务，由于被告未按照合同要求书面通知原告关于丙的离职情况，且被告亦未提供证据证明其向原告提出过补充候选人的要求，鉴于被告怠于行使合同权利，其仍应支付全额服务费。

　　【评析】

　　笔者赞同第四种观点，理由分述如下：

　　1.应准确辨析用工保证期的内涵，作出契合合同目的及当事人期待可能性的文义解释。所谓用工保证期，是人力资源行业惯有的一项制度，通过对猎头公司设定保证责任，确保用人单位能够在一定期限内对入职员工的实际工作情况进行考察，进而作出录用决定，旨在确保用工的质量及稳定性，其在功能、性质上与试用期相似，但二者的义务主体有所区别，前者为猎头公司，后者为劳动者。因此，用工保证期的认定应当考虑劳动者的实际到岗工作期限，而非入职后即开始计算的自然期限，涉案合同中所指的“工作满3个月”并不能简单等同于入职满3个月。如因疫情防控、劳动者受伤等客观原因导致劳动者在入职后未能实际到岗工作的，用工保证期理应适当予以顺延。

　　2.应正确甄别不可抗力、情势变更与商业风险的差异，对疫情免责抗辩的成立条件进行综合审查。审判实践中，当事人为规避自身责任，存在滥用疫情免责抗辩的情况，将自身生产经营过程中的商业风险混同为由于疫情导致的不可抗力或情势变更。通常认为，商业风险具有可预见性，能否预见取决于商事主体的自身能力、交易经验和市场判断力，而疫情则是无法预见的。对此，可结合行业特点、疫情防控的时间节点、合同链的关联点等因素，合理衡量疫情对于涉案合同履行的影响程度。本案中，被告为餐饮公司，丙的入职期间又与疫情暴发期间有所重合，确实存在因疫情防控需要无法实际到岗工作的客观困难，对于前述情况，被告显然无法预见。此外，本案为典型的合同链案件，即原、被告之间的合同履行情况及被告与丙之间的合同履行情况高度关联，经审查，被告共向丙发放了4次工资，而2月份的工资是按照上海市最低工资标准发放的，明显低于其他月份的工资，亦可佐证丙在2月份未能到岗工作。综上，可以认定丙在被告处的实际工作时间未届满3个月，被告关于用工保证期未届满的抗辩主张能够成立。

　　3.应整体把握合同条款文义，对疫情免责的限度作出合理认定。涉案合同约定，录用人选在被告处工作满3个月之日起5日内，被告付清全部服务费。通读合同全文，该条款适用的应是录用人选顺利通过用工保证期的情形。若录用人选在用工保证期内离职，则应适用合同中关于增补候选人的条款。由于被告未能按照合同约定以书面方式通知原告，且根据在案证据所示，丙离职后，原告曾多次向被告催要服务费，在此过程中，被告从未向原告提出过增补候选人的要求，可视作被告放弃了相应的合同权利，原告所需履行的对应的或有义务得以免除。

　　对于疫情免责抗辩的审查，应始终遵循法律理性精神，在个案审判中，审慎、精细、全面地探察适用条件，同时需要注重公平原则与诚实信用原则的平衡把握，避免规则滥用或免责范围失限，竭力减少对正常社会经济秩序的冲击。

　　（作者单位：上海市静安区人民法院）