作者：薛佳伟

　　随着网络化、智能化、数字化时代的到来，数据的重要性凸显。数据与算力、算法相结合，可应用于商业、政务、司法等各个领域，带来了前所未有的规模化效应，促进了经济的升级转型。数据大规模流通的需求因此而产生。数据交易是数据流通的一种重要形态，可最大程度地推动数据资源的交换与利用。但在法律制度层面，数据交易的法律属性尚存在争议。理论界关于数据交易的法律属性有“数据买卖说”“数据许可说”“数据服务说”三种不同的观点。数据交易的法律属性决定数据交易的法律关系，影响交易主体间的权利义务关系。因此，明确数据交易的法律属性是构建数据交易法律制度的先决条件，需结合数据的自然属性与应用规律，来确定数据交易的法律属性。

　　一、数据交易并非数据“所有权”的转移

　　“数据买卖说”将数据交易等同于传统上物的买卖行为，认为数据交易是转移数据所有权的过程，数据交易与物的买卖的区别仅在于传输介质发生了变化，相较于物的买卖依托于有形介质，数据交易则依托于无形的网络传输技术。实践中，也有将数据交易界定为“数据买卖”的做法。例如，《深圳市数据交易管理暂行办法》界定“数据卖方”“数据买方”，认为数据交易是数据卖方出售交易标的，数据买方购买交易标的的行为。又如，贵阳大数据交易所的交易规则中也明确，买卖双方的交易应基于合法可信的“数据所有权”。因此，在沿用传统物权模式下，数据交易与传统的财产所有权转让相似，可适用民法典项下的买卖合同，由数据需求方支付交易对价，数据提供方向其一次性转移数据，数据需求方获得完整的数据“所有权”，而数据提供方丧失数据“所有权”。

　　但数据不同于物理空间之“物”，无法等同于传统上物的买卖。首先，将数据交易类比为物的买卖的预设前提是数据上存在所有权，但数据上涵盖多重权益，无法仅以单一的所有权概括。一来，数据上包含了大量的个人信息，个人对数据享有个人信息权益；二来，数据处理者因收集、整理数据亦对数据享有相应的财产性权益；同时，数据又可能属于公共领域，关乎公共利益，个人或数据处理者都无法享有独占性权利。因此，数据实际不存在“归属”。其次，从流转方式来看，传统物理空间的物具有唯一性、排他性，通常无法由多个买受人同时占有，只能满足一个买受人的需求；但数据具有非排他性、非竞争性，同一数据可以在不同的主体间进行交易，为不同的主体同时“占有”，数据提供方在完成交易后亦不丧失对数据的“控制权”。再次，从使用效能来看，物通过“公示公信”的方式实现物尽其用；而数据通过不同主体的重复利用来发挥功效、释放价值。因此，数据交易无法以传统民法中的“买卖”来界定，数据交易亦无法被界定为“数据买卖”。

　　二、数据交易旨在促进数据的许可使用

　　基于数据的非竞争性、非排他性特征，数据在不断地分享中产生价值，故数据交易应当促进数据的分享。在某种程度上，数据交易是数据的许可使用，数据提供方通过对外授权使用数据，使不同的主体获得使用数据的权利，以此不断促进数据的流转。数据共享、数据互易、数据开放等数据流通方式都是数据许可使用的不同表现形式，均旨在推动数据分享。从世界范围来看，很多国家或地区也主要关注数据的许可使用。例如，欧盟《关于提供数字内容和数字服务的合同部分问题的指令》（以下简称《数字内容指令》）结合数据的特性提出了“提供数字内容”的概念，以“提供”取代传统民法中的“交付”，根据是否一次性转移数据使用权或者连续性转移数据使用权来确定相应的“提供数字内容”的合同类型。而欧盟《关于公平获取和使用数据的统一规则》再次指出分配数据访问和使用权对数字经济发展的重要性。日本则颁布了《数据使用权合同指南》，明确了利益相关方订立数据使用权合同的步骤，旨在通过指引企业确定数据使用权的方式，以此推进企业在数据领域的合作。

　　但将数据交易界定为数据许可使用也存在理论障碍。依据传统的许可使用制度，许可使用以存在排他性的绝对权为前提，是绝对权的设权让与或受负性权利转让。但正如上文所言，数据上涵盖多重权益，无法仅以单一的所有权概括，传统的许可使用理论并不能完全适用于数据的许可使用。要实现数据的分享、释放数据的价值，需结合数据的自然属性与应用规律，对传统的许可使用制度进行理论创新。实际上，数据持有者在数据来源合法的前提下，基于对数据“合法控制”而获得对数据的有限排他，相较于以排他性权利为基础的典型许可使用，数据许可使用可被视为一种“非典型许可”，属于债权性权利。对于该种“非典型许可”，可通过设置积极的使用权与消极的防御权相结合的方式，推动数据流通、分享。一方面应针对数据使用者创设积极的使用权，以使被许可人获得和使用数据的权利；另一方面应针对数据持有者创设消极的防御权，使其放弃对被许可人的技术封锁，以解除对数据的“锁定”。至于数据许可的形式，可参照既有的知识产权许可制度，设置一对一许可、一对多许可及互为许可等多种模式，以最大程度地促进数据的流通交易。

　　三、数据交易依托于大数据技术服务

　　在上海数据交易所、贵阳大数据交易所、北京国际大数据交易所等推出的交易产品中，不乏出现数据定制服务、解决方案等不同的交易品类。相较于传统以“物的转移”为目的的交易活动，数据交易更注重交易数据的使用价值。数据使用价值的实现与高度互联互通的网络系统密不可分，需要算力、算法的支持，由数据提供方凭借其掌握的大数据技术向数据需求方提供数据分析预测能力。因此，在该类以数据应用结果为导向的数据交易活动中，数据需求方的需求并非数据本身，而是以数据为基础的计算结果。在某种程度上，以数据定制服务、解决方案等为交易对象的数据交易是以数据需求方的实际需求为导向，由数据提供方向数据需求方提供的一种技术服务。数据提供方的大数据处理能力直接影响所提供的技术服务的效果。

　　欧盟在《数字内容指令》中区分“数字内容”与“数字服务”，认为数字服务是“消费者以数字形式创建、处理、存储或访问数据的服务，或消费者或该服务商的其他用户上传或创建数字形式的或与之进行任何其他交互的服务”。我国各地颁布的数据流通交易管理办法中，部分亦对数据服务作了界定。例如，《深圳市数据交易管理暂行办法》第十二条指出，数据服务包括但不限于数据采集和预处理服务、数据建模、分析处理服务、数据可视化服务、数据安全服务等。但我国现行法律制度中并没有“数据服务”的规定，基于数据服务的技术性特点，最为与之接近的是民法典中有关技术合同的规定。民法典中的技术合同分为“技术咨询合同”与“技术服务合同”两大类，二者的区别在于服务提供者是否对结果承担责任，技术咨询重在服务的过程，而技术服务则注重服务的结果。日本民法学中也以是否交付结果为标准，区分“委托型服务”和“承揽型服务”，前者侧重于服务提供者所提供的服务过程是否合适，后者要求服务提供者按照服务接受者的要求完成并交付工作成果。

　　具体到数据服务，数据提供方往往向数据需求方交付定制化数据模型、产品设计、可视化方案等数据产品，根据所交付数据产品的不同使用目的，可对数据服务作不同的法律性质划分。若所提供的数据产品是以改善数据需求方特定业务场景下行为效果为目的，则该类数据服务类似于技术服务，属于结果之债，数据提供方需对所交付数据产品的实际效果负担法律责任。若所提供的数据产品仅起到为数据需求方提供参考建议的效果，则该类数据服务类似于技术咨询，属于手段之债，数据提供方需对数据服务的过程负担法律责任。

　　综上，数据交易并非以转移所有权为目的的传统上物的买卖，而是以促进数据的流通、分享为目的。在数据交易中，不同的数据交付形态呈现出不同的交易属性。以数据整体为交易对象的，体现为数据的许可使用，是以传统许可使用制度为依托的一种新型许可使用模式。以定制服务、解决方案等为交易对象的，体现为数据服务，可以既有的技术咨询、技术服务法律制度为蓝本，构建数据服务的权利义务关系。

　　（作者单位：华东政法大学）